在《反不正當競爭法》（以下簡稱“反法”）施行24年之后，首次進行修訂的反法修正案已經(jīng)全國人大常委會審議通過，新法將于2018年1月1日施行。

本次修法目的有三：一是實踐中出現(xiàn)了新不正當競爭行為類型，現(xiàn)行法沒有列舉，或雖已在現(xiàn)行法列舉，但相關(guān)行為的特征已發(fā)生變化的，要通過修法分別加以補充和規(guī)范。二是完善不正當競爭的法律責任體系，加強民事?lián)p害賠償力度，改進行政查處措施。三是現(xiàn)行法與新制定的其他法律存在交叉或不一致的內(nèi)容，需要對現(xiàn)行法進行修改。

本文擬從以上三個修改動因出發(fā)，對涉及知識產(chǎn)權(quán)保護的相關(guān)修改做簡要介紹。

一、不正當競爭行為定義及行為類型

1. 定義的變化

根據(jù)新法第二條，不正當競爭行為定義有了重大修改。不正當競爭行為系對三種利益造成擾亂或損害，即擾亂“市場競爭秩序”，損害“經(jīng)營者權(quán)益、消費者權(quán)益”。在這三種利益中，新增加的是消費者利益。一種行為是否是不正當競爭，要以是否擾亂和損害上述三種利益，作為判斷的主要依據(jù)。

本條定義表明，市場競爭秩序是確定不正當競爭行為的首要考量因素。不正當競爭行為是一種對于市場競爭機制及其他公共利益意義上的損害。因而它與專門知識產(chǎn)權(quán)法的保護側(cè)重點不同，并不以私權(quán)、絕對權(quán)為保護目的。作為私權(quán)存在的知識產(chǎn)權(quán)主要還是通過專門法來保護。即反法并不是知識產(chǎn)權(quán)法的“后門法”，相對知識產(chǎn)權(quán)專門法，反法在提供涉知識財產(chǎn)保護時是弱保護，奉行謙抑原則。

知識財產(chǎn)權(quán)利人在尋求反法救濟時，對反法的這一定位，尤其需要考察和分析，才能更有效地保護受不正當競爭行為侵害的知識財產(chǎn)。

2. 新法對涉知識產(chǎn)權(quán)的不正當競爭行為類型的增補、修訂

1）對商業(yè)標識混淆的共同要件進行規(guī)定。世界知識產(chǎn)權(quán)組織，將商業(yè)標識劃分為商標、商號和其他商業(yè)標識。新法與此協(xié)調(diào)，擴大了商業(yè)標識的類型范圍、放寬了涉商業(yè)標識不正當競爭行為的認定標準。

首先，第6條針對商業(yè)標識的混淆規(guī)定了共同的要件，即混淆導致“引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”。新修訂法律明確擴張了混淆的類型和范圍，在產(chǎn)源混淆之外，明確增加關(guān)聯(lián)混淆。明確了商業(yè)標識混淆并不以同類經(jīng)營，或相同、類似商品為要件，具有重大實踐意義。特別是涉及字號保護時,關(guān)聯(lián)混淆尤其對維權(quán)有利。

這一修改直接體現(xiàn)了反不正當競爭保護的特性，即商業(yè)標識類仿冒混淆行為原則上發(fā)生于相同類似商品情況下，但如果在非類似商品上的使用足以引人誤認為具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，仍可按照反不正當競爭法保護。這說明反不正當競爭保護立足于競爭行為的正當與否，而不是單純作為商標法或其他知識產(chǎn)權(quán)專門法的“兜底”，來保護私權(quán)和絕對權(quán)。關(guān)聯(lián)混淆，也是對消費者利益進行保護的一個必然的內(nèi)在要求。

對知識財產(chǎn)權(quán)利人來說，當商業(yè)標識遭人模仿，而商標法無法保護或不能及時保護時，反法就為此類商業(yè)標識的保護提供了極具操作性的救濟途徑

2）將原法第五條中的“名稱、包裝、裝潢”，修改為“名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識”。由此，名稱、包裝、裝潢不再是商品外觀、形狀的特別限定，其外延擴大，產(chǎn)品外觀、形狀類標識，只要具備顯著性，均可以如同包裝、裝潢和名稱一樣成為反法保護的對象。但要求相關(guān)標識有一定影響。這個有一定影響相比于原法的知名標準，并無實質(zhì)性不同。應(yīng)當理解為只要投入了商業(yè)使用，即可主張有一定的影響。

3）新法第18條規(guī)定，經(jīng)營者登記的企業(yè)名稱違反本法第六條規(guī)定的，應(yīng)當及時辦理名稱變更登記；名稱變更前，由原企業(yè)登記機關(guān)以統(tǒng)一社會信用代碼代替其名稱。

舊法實行期間，企業(yè)登記名稱沖突，一直是個難以解決的問題。工商機關(guān)往往會因為相關(guān)企業(yè)登記名稱均是合法注冊所得，撤銷其中之一無法可依，而難以對有關(guān)沖突做出處理。新法出臺后，這一老大難問題應(yīng)該得以解決。在先權(quán)利人可以直接請求工商登記機關(guān)按不正當競爭處理。

4）第6條第2項增加了對“社會組織名稱”的仿冒行為。新法對于具有市場價值的自然人姓名和社會組織名稱的保護，改變了原來相關(guān)權(quán)利只依靠民法保護的局限。由此，一直以來有爭議的商品化權(quán)是否是一項法定權(quán)利的問題，終于在新反法中落地。

第6條第3項還增加了域名、網(wǎng)頁等商業(yè)標識的仿冒行為。這些修訂都是對當前社會環(huán)境下，各種新型搭便車不正當競爭行為的規(guī)制。這種一度處于灰色地帶的搭便車行為，如今權(quán)利人可依新法積極進行維權(quán)。

5）新法第8條規(guī)定了對虛假宣傳行為的禁止。除了禁止借助別人的商譽進行虛假宣傳外，還禁止制造虛假銷售數(shù)據(jù)和消費者好評等。此類誤導性宣傳的主體既包括自己實施虛假宣傳行為也包括幫助其他人實施虛假宣傳行為。實踐中雇傭“托兒”、“水軍”進行虛假宣傳的行為即是此例。如各大電商平臺普遍存在的刷單行為，通過編造不實銷售數(shù)據(jù)，為自己造勢，侵害消費者知情權(quán)，損害其他經(jīng)營者利益。這種行為既侵害了競爭秩序，損害了其他誠信經(jīng)營者的利益，又侵害了消費者的知情權(quán)，對健康的市場競爭環(huán)境帶來巨大負面影響，因而這種在現(xiàn)實中的常見的行為，符合擾亂競爭秩序、損害經(jīng)營者利益和消費者利益的全部構(gòu)成要件，被規(guī)定為不正當競爭。

6）互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭

新法增加了第12條互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營中的幾種具體行為。特別是提供在線軟件服務(wù)的經(jīng)營者，在遭受他人產(chǎn)品惡意干擾而著作權(quán)保護依據(jù)不足時，可主張本條。但是，不能簡單地把所有妨礙、損害行為均簡單認定為不正當競爭，因為正當競爭也必然會帶來對競爭對手的利益損害。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展、創(chuàng)新、超越所帶來的產(chǎn)品更新?lián)Q代和自然淘汰等正常市場競爭后果，即便對其他經(jīng)營者帶來損害，也不宜以本條加以限制。本條規(guī)定的適用前提仍然是要判斷行為是否具有不正當性，是否損害競爭秩序及公共利益。

7）侵犯商業(yè)秘密的行為

新修訂法律第9條第2款明確了雇傭其他經(jīng)營者員工或前員工以獲取競爭優(yōu)勢將可能面臨不正當競爭侵權(quán)風險。雇主被賦予了較高的審慎注意義務(wù)。同時我們認為，本條并沒有排除員工成為侵犯商業(yè)秘密的法律主體。因而，雇主和雇員仍有成為商業(yè)秘密侵權(quán)共同被告的風險。

二、民事?lián)p害賠償制度，行政查處措施等責任體系的完善

新修訂法律加強了行政強制措施、擴展了行政處罰的范圍和增加了處罰力度。在民事責任上完善了賠償責任制度，對于部分行為增加了法定賠償，將賠償額提高到300萬人民幣。

三、保持法律規(guī)定的協(xié)調(diào)一致

新法與反壟斷法劃出界限。在修法過程中，有認為反壟斷法對搭售已經(jīng)作了明確規(guī)定；而對于不具有市場支配地位的經(jīng)營者，應(yīng)允許其自主設(shè)置交易條件，不宜予以干預。因而，新法刪除了原法第12條搭售的規(guī)定。

但值得注意的是，技術(shù)合同司法解釋其實是對搭售有規(guī)制的。即對于濫用知識產(chǎn)權(quán)附加不合理條件的技術(shù)轉(zhuǎn)讓持否定態(tài)度，并不要求行為主體具有市場壟斷地位。這一點，專利權(quán)人在輸出技術(shù)時，應(yīng)有了解。

總之，新法總結(jié)歸納了反法實行以來新型不正當競爭行為，使反法在實際應(yīng)用中消除了長期以來的一些不確定的因素，解決了一些看似一度處于灰色領(lǐng)域中的問題，對知識產(chǎn)權(quán)保護來說是一個利好。但同時新法也進一步明確了反法的定位，反法并不是要超越專門法的保護范圍，對知識產(chǎn)權(quán)提供所謂的兜底保護，而是以行為禁止的方式，從保護公益的角度，關(guān)聯(lián)到對知識產(chǎn)權(quán)的保護。因而，只有不正當競爭行為關(guān)聯(lián)到知識產(chǎn)權(quán)、知識財產(chǎn)時，才納入反法的保護范圍，但保護的角度和出發(fā)點均與知識產(chǎn)權(quán)專門法有所不同。這一點在尋求反法保護時應(yīng)特別加以分析和考察。因而，尋求反法救濟，重要的不是證明私權(quán)如何受到損害，而是這種對私權(quán)的損害或妨礙，如何會導致對公共利益、競爭秩序的損害。這也是我們處理類似案件時的辦案思路。