《關(guān)于疫情防控期間國際貿(mào)易合同履約風險防范與不可抗力適用的解答》
編者按：省律協(xié)國際委依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)政策，參考相關(guān)資料，對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間有關(guān)法律問題進行了解讀，供企業(yè)參考。
一、 新疫情情形下，國際貿(mào)易合同履行中，是否可以援引 “不可抗力”抗辯違約？
1、 首先，確定合同中是否有明示不可抗力條款，則判斷該條款是否清楚能夠適用本次疫情。如果沒有明示條款，或者條款不清，需要對合同適用法律進行判斷。
2、 其次，根據(jù)合同約定的適用法律進行判斷。
（1） 如果國際貿(mào)易約定了中國法,不可抗力與情勢變遷的默示法律地位就可以適用。
（2） 如果約定了英國法,除了明示條文就只是合同的受阻。由于普通法在國際貿(mào)易、工程等領(lǐng)域的主導地位, 很多格式合同都會寫明適用英國法,例如絕大多數(shù)的國際租船合同、糧油買賣的 FOSFA/GAFTA 標準格式、甚至國際工程合同的 FIDIC 標準格式合同。所以,普通法與中國的企業(yè)有實際上的密切關(guān)系。
（3） 如果國際貿(mào)易合同適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，根據(jù)國際貿(mào)易合同適用法律國際司法實踐中，不可抗力的認定可依照《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第79條規(guī)定，即當事人在訂立合同時不能預測、不能避免以及不可克服的原因造成的，未履約方可以免責。世界衛(wèi)生組織于北京時間2020年1月31日凌晨將此次疫情定性為“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”，根據(jù)《國際衛(wèi)生條例（2005）》，當源自一個成員國的疾病產(chǎn)生國際傳播，構(gòu)成對其他國家的公共衛(wèi)生風險，以及需要立即采取協(xié)調(diào)一致的國際應對措施時，WHO總干事即可宣布為國際關(guān)注的突發(fā)衛(wèi)生事件。成員國需要迅速做出回應并負有法律責任，因此，此日后各國紛紛采取不同的國際貿(mào)易以及國際交通管制等緊急政策。
（4） 如果貿(mào)易合同中沒有約定適用法,這時需要根據(jù)沖突法看與合同最密切的法律。 這種情況比較復雜，要根據(jù)具體實際情況進行判斷。
二、 2020年1月30日，中國國際貿(mào)易促進委員會發(fā)布消息，將為受到疫情影響的外貿(mào)企業(yè)出具不可抗力證明。什么是不可抗力事實證明，有什么作用？
根據(jù)《中國國際貿(mào)易促進委員會章程》第七條第（六）款，中國貿(mào)促會的職責之一是為企業(yè)出具不可抗力事實性證明。不可抗力事實性證明是指由中國貿(mào)促會及其授權(quán)的分、支會，應申請人申請對與不可抗力有關(guān)的事實進行證明的行為，屬于商事證明領(lǐng)域中的事實性證明行為。不可抗力事實證明的是與不可抗力相關(guān)的事實如自然災害、突發(fā)的異常事件等客觀存在的事實存在的真實性，但事實的發(fā)生能否構(gòu)成不可抗力事件則不做進一步的判定。
根據(jù)上述章程，此次新型冠狀病毒感染的肺炎疫情已屬不可抗力事實范圍。但國際貿(mào)易合同中由于合同約定和適用法律的不同，能否確定是不可抗力，需要根據(jù)實際情況進行判斷。
該證明的出具后，當事人可以部分或全部免除不履行、不完全履行和遲延履行合同的責任。
例如，2019年，受第9號臺風“利奇馬”的影響，不少企業(yè)受損嚴重，貿(mào)促會出具的不可抗力事實性證明書，可以用以外貿(mào)企業(yè)減免違約責任，盡可能減少災情帶來的損失。
中國貿(mào)促會出具的與不可抗力相關(guān)的事實性證明已得到全球200多個國家和地區(qū)的政府、海關(guān)、商會和企業(yè)的普遍認可，在域外具有強大的執(zhí)行力。
貿(mào)促會出具的不可抗力事實證明的是與不可抗力相關(guān)的事實，如自然災害、突發(fā)的異常事件（本次新冠疫情）等客觀存在的事實之真實性，但對該等事實的發(fā)生能否構(gòu)成不可抗力事件則不做進一步的判定。
希望向合同對方主張不可抗力并要求延期履行、部分履行或者解除合同的企業(yè)、個人應當及時通知對方并提供相關(guān)證據(jù)，包括但不限于：
2.海陸空相關(guān)延運、延飛、取消等通知/證明；
3.出口貨物買賣合同、貨物訂艙協(xié)議、貨運代理協(xié)議、報關(guān)單等；
4.其他所能提供的材料（如貿(mào)促會出具的不可抗力事實證明）。
五、 如何申辦貿(mào)促會不可抗力事實證明？
六、 適用于法律判斷時，新冠疫情視為從何時開始？
在判斷是否能以新冠疫情為由解除、延遲履行以及進行合理補償前，應充分了解一個前提：在疫情發(fā)生前已經(jīng)構(gòu)成履行合約違約行為的，不能因為疫情抗辯違約。
就國際國際貿(mào)易合同而言，可視為2020年1月31日。
世界衛(wèi)生組織將此次疫情定性為“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”，根據(jù)《國際衛(wèi)生條例（2005）》，當源自一個成員國的疾病產(chǎn)生國際傳播，構(gòu)成對其他國家的公共衛(wèi)生風險，以及需要立即采取協(xié)調(diào)一致的國際應對措施時，WHO總干事即可宣布為國際關(guān)注的突發(fā)衛(wèi)生事件。成員國需要迅速做出回應并負有法律責任，因此，此日后各國紛紛采取不同的國際貿(mào)易以及國際交通管制等緊急政策。
在實踐中，新冠疫情對合同履行的影響時間，需根據(jù)個案情況予以判斷。
七、 如果出口合同因受疫情影響而無法履約，國內(nèi)企業(yè)作為出口方該如何應對呢？
1. 及時通知
我國《合同法》第一百一十八條，當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內(nèi)提供證明。因此，如果出口方受疫情影響不能按約履行合同，應當立刻通過郵件或書面函件通知國外買方，并且采取一切可能的措施以減輕損害，否則，將承擔因消極不作為而導致?lián)p失擴大的責任。
根據(jù)國務(wù)院批準的《中國國際貿(mào)易促進委員會章程》的規(guī)定，中國國際貿(mào)易促進委員會可以出具不可抗力證明。受新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的影響，導致無法如期履行或不能履行國際貿(mào)易合同的，企業(yè)可向中國國際貿(mào)易促進委員會申請辦理與不可抗力相關(guān)的事實性證明。
2. 根據(jù)實際情況判斷行使合同解除權(quán)或變更權(quán)
對出口方而言，受本次疫情影響的經(jīng)營困難主要可能包括延期復工、物流障礙、成本增加、上游原材料供應不足、出口管制等。根據(jù)《合同法》第九十四條，因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的的，當事人可以解除合同。因此是否可以解除合同工要看合同目的，如果疫情的影響程度不足以直接導致合同目的無法實現(xiàn)，則無權(quán)解除合同。如果確實履行合同困難，外貿(mào)企業(yè)應當積極與上下游企業(yè)協(xié)商解除或變更合同。
3. 協(xié)調(diào)上下游，尋求理解，共渡難關(guān)
困境只是一時的，正常來說，合作各方必須齊心協(xié)力、共克時艱。因此，建議出口企業(yè)可主動聯(lián)絡(luò)上下游企業(yè)，報團取暖、分擔損失，共同渡過受疫情影響的困難時期，以便后續(xù)繼續(xù)、加深合作。從法律角度而言，只要不違反法律法規(guī)、不損害公序良俗和國家利益，各方意思自治普遍都會受到法律的尊重與保護，但應注意將相關(guān)合意以適當?shù)臅嫘问竭M行固定。八、 如果受疫情影響而無法履行進口合同，國內(nèi)企業(yè)作為進口方該如何應對呢？
除與出口企業(yè)同樣需遵守上述及時溝通磋商等措施外，對進口方而言，本次疫情一般不會導致進口合同的終止履行或解除（除非進口貨物由賣方負責運輸至國內(nèi)某些區(qū)域，或進口貨物在疫情影響下已不再需要并因此導致買方無法實現(xiàn)其合同目的），因此，進口企業(yè)還應特別注意以下情形：
付款是進口方在國際貿(mào)易中的主要義務(wù)之一，合同選擇采取開具信用證的方式付款的，進口方應考慮疫情對銀行工作時間的影響，及時確認銀行業(yè)務(wù)的正常及時開展，避免因晚開證導致違約。
2. 及時確認物流倉儲環(huán)節(jié)
如受疫情影響導致合同約定的物流方式、倉儲方式無法實現(xiàn)或無法如期實現(xiàn)或成本增加、需要變更等，必將牽一發(fā)而動全身地影響合同其他環(huán)節(jié)的履行。因此，進口企業(yè)應當及早聯(lián)絡(luò)相關(guān)承運、物流倉儲服務(wù)提供商，尋求替代方案，避免關(guān)聯(lián)違約。
3. 根據(jù)實際情況行使合同變更或解除權(quán)
但在特殊情況下 ，如貨物特性、運送地點、時效性等導致合同受本次疫情影響的程度達到致使買方無法實現(xiàn)合同目的的，可在專業(yè)法律指導之下嘗試行使合同解除權(quán)。
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